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[59]早期判例均明确表明公民自由并非绝对，当涉及公共健康时，个人选择如何行使自己的自由应让位于国家的要求。

[3]梁慧星:《谈宪法修正案对征收和征用的规定》，载《浙江学刊》2004年第4期,第119页。《物权法》将征用的情形限制为紧急需要,没有授予政府紧急需要情形下的征收权;将征收的对象仅限于不动产,不授予政府征收动产的权力,这是对《宪法》征收征用条款的完善,还是对《宪法》征收征用条款的僭越?[5] 宪法中的财产权需要法律形成,作为对财产权进行限制的征收征用同样需要法律形成。

《传染病防治法》第45条也规定了政府针对使用权损失的补偿义务,第45条第2款规定:…… 临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的,应当依法给予补偿;能返还的,应当及时返还。[6]判断一项立法是否侵犯公民基本权利时,合宪性审查的重点是立法是否限缩了公民基本权利,限缩理由是否正当,限缩是否合乎比例原则。[13]参见陈明灿:《土地征收导论》，新学林出版股份有限公司2013年版,第52页。但政府在宣告征收财产时,必须将预期的补偿款交给法院。[3]征用的对象既可以是不动产,也可以是动产,而征收只能针对不动产。

征收、征用的对象是公民的私有财产,一个政府机构不能征用另一个政府机构的财产,只能请求另一个政府机构支援。这种改造主要是先后顺序的改变:先决定还是先占有——典型征收是先由法院作出判决,然后政府占有不动产,而快速征收是政府先占有不动产,之后法院作出判决;补偿是先确定还是先支付——典型征收是先确定公平市场价值,然后预存入法院账户,而快速征收程序是先将预期的补偿款交给法院,事后再评估公平市场价值。[51]层级化的法官保留体系能否为相关立法提供指引？前述阻却宪法保留和法官保留的理由是否真的无懈可击？对人权的保障，既有普适性的观念，又受国情、历史传统、权力配置等影响，诸如此类的因素又是否能成为一国人身自由限制立法、传染病防治立法的元理论？抑或未来需要一种更为体系化的保障思路，从而能够使一国的法律秩序逻辑自洽呢？ 第一，对立法实践的省思。

而且有关惩罚性和预防性的人身自由限制的区分，差异很难把握，有时有些预防性限制仅系手段而已，目的则在于惩罚。第一，构建合理的风险评估机制。学者则认为正当程序保障应当是一个光谱，不同的情况程序的正当性并不相同。[89]See Allen Pusey, Authorities Quarantine Typhoid Mary Mallon, A. B. A. Journal, Vol.104, No.3, 2018, p.72. [90]参见汤德宗：行政程序法，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1082-1096页。

但当疫情严重时，将出现大规模检疫。前者是如果情况显示，迟延隔离措施将明显危害卫生主管机关预防或阻止传染病的扩散，则可作出暂时性隔离措施，但须经书面通知。

由于适用对象不同，美国传染病防治法上使用隔离和检疫作为主要的隔离措施。如何补强该条款过于强调机构分工而缺失程序性保障的问题。参见赵鹏：疫情防控中的权力与法律——《传染病防治法》适用与检讨的角度, 《法学》2020年第3期，第103页。（3）事后法官介入型，亦称即时司法救济。

以《传染病防治法》为例，涉及组织机构的条款较多，目的在于明确各级、各机关机构的职责及其权限，从而建立起一套统筹领导、综合协调、权责分明、分类管理、分级负责、属地管理的机制。在决定送达后72小时内对其进行强制性复审，以确保无误。[24]1944年的传染病防治条例在规定隔离治疗、留验的同时，将检疫规定为传染病流行时卫生主管机关实施的措施，而对入境或出境者采取的措施称为国际检疫。现代检疫均以在家中检疫为原则，只有染病可能性较高的疑似染病人，或是高度传染力的传染病，才会在住家以外的指定处所检疫。

从各国有关传染病防治法上隔离措施合宪性问题的探讨来看，其依据重要性和影响程度，对于比较轻微的人身自由限制，如对轻度的人身自由限制且时限并不久长的隔离措施，可以免除严格的法官保留。与所有有关方交换信息，以便解释原因并证明管理措施合理（风险交流）。

[71]或许，实际拘束人身自由的状态才是问题的关键，从而体现基本权利的本质重要性、丧失后不可回复性。[26]该词并非法律概念，具体呈现为集中检疫、居家检疫，有时亦包括隔离治疗。

[10]从立法史来看，隔离是作为医学术语被引入法律之中而成为法律概念，英文对应为isolation一词。[67]前者指针对行为人的过往行为，以行为人实施违法或犯罪行为为前提，强调制裁与追惩。检疫系指限制有嫌疑但无症状的个人或有嫌疑的行李、集装箱、交通工具或物品的活动和（或）将其与其他的个人和物体隔离，以防止感染或污染的可能传播。未来传染病防治法的完善，需要在实践的基础上对隔离措施加以体系化，强调法律保留和法律明确性原则的要求。一般认为隔离措施要符合法治理念、系替代方案中最小限制的使用方式、对受影响者的正当补偿等要求，将那些受到隔离和检疫的人置于人道环境之中。[80]在未来，相关机关应提升风险交流的水准，并应最终使公众成为风险管理的合作伙伴。

如果行政机关在专业上展开了风险调查、评估、管理以及预测决定等程序，法院的事前介入未必适当。[12]《国境卫生检疫法实施细则》第2条规定就地诊验是指一个人在卫生检疫机关指定的期间，到就近的卫生检疫机关或者其他医疗卫生单位去接受诊察和检验。

而第6条则明确县级以上地方人民卫生行政部门负责本行政区域内的传染病防治及其监督管理工作，各级卫生行政部门要切实履行本法赋予的执法监督主体的职能，采取有效措施，努力管理好全国的传染病防治工作，使本法得以全面、深入地贯彻实施。以因历史传统对人身自由保障极为严格的德国为例，其基本法第104条明确规定对人身自由保障实施宪法保留，将一切的人身自由剥夺形式置于法官保留之下，以强化对人身自由的保护。

当面临新型传染病突然暴发，或各种法定传染病快速蔓延，业已（或即将）造成全国各地多人受感染甚至重大伤害时，为有效阻绝疫情扩散，使之能够迅速获得控制，降低社会恐慌等重大公共利益，将与传染病患者或疑似被传染者隔离、检疫实属必要，除可维护受隔离者的生命与身体健康之外，且因无其他侵害较小的方法，自属必要且有效控制疫情的手段。虽然2009年颁行的《行政强制法》第3条第2款将卫生领域的强制措施予以排除适用，但并不否认隔离措施作为强制措施的本质。

实务上的实施主体亦较为混乱，有以区县人民政府名义作出的，有以卫生行政部门作出的，也有以临时成立的指挥部名义作出的情况。2003年的示范法同样区分了上述两种程序。要关注疫区隔离措施强度的差异，深入研究在疫区的居家检疫和非疫区的居家检疫是否一致，集中检疫如何过度到居家检疫。听证分为作为正式程序的听证和作为非正式程序陈述意见。

[50]层级化的法官保留体系具体如下，当然个案考量的因素亦极为重要： （1）严格的法官保留。未来必须对此回应，并完善风险预防原则的适用问题。

说明理由义务在于行政决定应说明法律依据、事实、决定以及如何救济。参见高蕾等：卫生即时强制与公民人身自由权, 《中国卫生事业管理》2013年第4期，第278-279页。

以美国联邦2017年颁布的传染病防治行政规章来看，这些程序性的保障包括：书面通知。[84]中国现行法律对于传染病防治高度依赖科学技术方面的专业判断层面未能充分重视，设定、发挥专家咨询组织和程序需进一步讨论。

[8]参见陈宜中：个人自由、集体安全与社会正义——关于SARS风暴的几点伦理省思, 《开放时代》2005年第6期，第100页。这些情况导致法官保留在学理上亦呈现出层级化特征，从而使得法院可以针对不同类型的非刑事人身自由限制展开差异化介入。作者简介：高秦伟，法学博士，中山大学法学院教授 文章来源：《中外法学》2020年第3期 进入专题： 传染病防治 隔离 检疫 。积极检疫是指为防止疫情扩散而对相关公民进行人道主义区隔，避免社会受到合理预见的威胁。

这里需要注意的是，德国基本法上区分了人身自由的剥夺（当身体的移动自由，从各方面考察已经受到完全剥夺）和人身自由的限制（公权力限制公民前往某地或停留于某地，此地系公民在法律上与事实上可接近的地方），对于剥夺人身自由若未根据法官命令，应立即取得法官的裁判。在被隔离者有充足的时间准备后举行听证。

如果情况紧急，卫生主管机关可先下令暂时强制区隔，同时须在随后24小时内取得法院许可。从理论反思的视角来检讨，至少可以发现争议并不因为立法实践和理论体系化建构而消失，相反，仍然有许多值得研究的议题。

法官并不具有防疫的专业知识，但对人身自由保护的法律认知和能力值得肯认。行政机关意识到了这一点，于风险管理阶段的早期会考量公众的风险认知。